L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria e riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario mentre l’avvalimento c.d. operativo ricorre quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di capacità tecnico – professionale.
Nel caso di avvalimento di garanzia, non è necessario che nel contratto di avvalimento siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria. Diversamente, nell’avvalimento operativo è obbligatorio indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.
In base al principio del favor partecipatonis nonché del più generale principio di tutela dell’affidamento non può essere esclusa dalla gara un’impresa che renda una dichiarazione conforme alla modulistica pubblicata a sua volta non conforme alla legge di gara, in quanto l’obiettiva incertezza ingenerata dalla stessa stazione appaltante non può pregiudicare il concorrente. (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 7 maggio 2019, n. 2917)
Nel requisito di capacità economica del fatturato specifico settoriale l’accento è posto sull’aspetto economico (il fatturato) senza che sia però azzerato il profilo esperienziale, atteso che soltanto attraverso l’individuazione delle forniture o dei servizi concretamente eseguiti è delimitabile il settore che ha materialmente generato quel fatturato ed è possibile discernere se si può parlare di servizi “analoghi”; nel requisito tecnico dei servizi analoghi l’accento è posto sulle prestazioni eseguite (fornitura ovvero servizio) ma concorrono alla definizione del requisito anche i relativi importi (che vanno in definitiva a comporre il fatturato specifico) ed il termine triennale utilizzato anche per il fatturato specifico di cui alla Parte I dell’Allegato XVII. Pertanto, le due tipologie di requisiti sono facce della stessa medaglia.
La qualificazione del requisito del fatturato specifico per servizi analoghi configurata dalla “lex specialis” come requisito di capacità tecnica è da ritenere vincolante e determina la necessità di ricondurre il fatturato specifico in esame alla norma di cui all’art. 83, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Ai fini dell’avvalimento il relativo contratto va qualificato come avvalimento operativo e non di mera garanzia e in tale contratto, a pena di esclusione, è obbligatorio indicare i mezzi aziendali, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto. (TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III – sentenza 10 maggio 2019 n. 5880)